STJ: Habeas Corpus – Crime contra a Ordem Tributária – Fraude ao ICMS – Denúncia recebida antes da constituição do crédito – Ação penal nula

25/04/2016

HABEAS CORPUS Nº 332.869 – RS (2015/0197491-0)
RELATOR : MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)
IMPETRANTE : JORGE LUIZ BATISTA KAIMOTI PINTO
ADVOGADO : JORGE LUIZ BATISTA PINTO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE : JORGE LUIZ BATISTA KAIMOTI PINTO

Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. COMÉRCIO DE CERVEJAS. FRAUDES PRATICADAS PARA SUPRIMIR O PAGAMENTO DE ICMS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PERDA DE OBJETO.
1. Recurso ordinário em habeas corpus, conexo ao presente writ, provido para anular a
ação penal, tendo em vista que a denúncia foi recebida antes da constituição definitiva
do crédito tributário, em desacordo ao disposto na Súmula Vinculante nº 24/STF
(RHC nº 61.672/RS).
2. Anulada a ação penal, fica prejudicado o exame do presente habeas corpus. 3. Habeas corpus julgado prejudicado.

RELATÓRIO: Exmo. Sr. MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) – Relator: — Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso, impetrado por JORGE LUIZ BATISTA KAIMOTI PINTO, em benefício próprio, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 1º, II, c/c arts. 11 e 12, I, da Lei n. 8.137/1990, às penas de 3 (três) anos de reclusão, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, substituídas por prestações de serviços à comunidade.
A defesa apelou, postulando absolvição por insuficiência probatória.
A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento à apelação da defesa, para afastar o aumento relativo ao concurso de pessoas, e deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, para reconhecer a continuidade delitiva e, redimensionada a pena, torná-la definitiva em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, para cada réu.

O acórdão ficou assim ementado:

“APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, C/C ARTS. 11, CAPUT E 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. FRAUDES PRATICADAS PARA SUPRIMIR O PAGAMENTO DE ICMS. COMÉRCIO DE CERVEJAS. INSERÇÃO DE ELEMENTOS INEXATOS EM NOTAS FISCAIS DE EXPORTAÇÃO. OMISSÃO NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESA INEXISTENTE DE FATO. FRAUDES COMPROVADAS.
CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DE PENA AFASTADO. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 71 DO CP.
a) Extensa auditoria encetada pela Receita Federal, aliado à prova oral colhida e à farta documentação acostada, são suficientes para comprovar que a exportação de cerveja para o Panamá, via Chuí/RS, na verdade, se tratava de simulação. A mercadoria era transportada de São Paulo para o Rio Grande do Sul, com fictícias notas fiscais de exportação, que eram aqui substituídas, por notas emitidas por empresa paulista, inexistente de fato, responsável pelo pagamento de ICMS, através do regime de substituição tributária. Comprovado que todas as fraudes praticadas resultaram em elevado valor de tributo de ICMS sonegado, bem lembrada na decisão condenatória, a majorante do art. 12, inc. I, da Lei 8.137.
b) Não se pode agravar pena em virtude do mero concurso de pessoas, eis que a hipótese não figura no rol do art. 61 do C. Penal, da mesma forma que não estão presentes no fato, quaisquer das circunstâncias elencadas no art. 62 do mesmo diploma.
c) Comprovado que as fraudes fiscais ocorreram durante o período de nove meses, em várias oportunidades, totalizando aproximadamente duzentas notas fiscais irregulares, deve ser reconhecido o aumento pela continuidade delitiva, no patamar máximo, previsto no art. 71 do CP. Recursos da defesa e do Ministério Público, parcialmente providos (e-STJ fl. 3.534).
”

Em virtude do redimensionamento da pena, foi fixado o cumprimento inicial em regime semiaberto, bem como tornou-se inviável a substituição por penas restritivas de direitos.

O impetrante sustenta que “a única prova existente nos autos sobre a autoria do PACIENTE e invocada na r. sentença para condená-lo consiste nas declarações prestadas pelo corréu MOACIR CARRARO nos autos do procedimento administrativo, não confirmadas em juízo, quando do seu interrogatório” (e-STJ Fl. 3).

“Isto é, não há qualquer outra prova nos autos, além daquela produzida no procedimento administrativo, que impute ao PACIENTE a conduta criminosa descrita na denúncia e acolhida no v. acórdão. A única prova sobre a autoria existente nos autos é nula, porquanto unilateral, sem possibilidade de contraditório e ampla defesa do PACIENTE” (e-STJ Fl. 5).

Alega a impossibilidade de validação da prova por meio dos testemunhos indiretos dos fiscais.

O pedido liminar foi indeferido pelo relator originário, Ministro Gurgel de Faria (e-STJ fls. 3.558/3.559).

O Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da República Dr. Moacir Mendes Sousa, opina pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório.

VOTO: Exmo. Sr. MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) – Relator: — O presente habeas corpus é conexo ao RHC nº 61.672/RS. No RHC nº 61.672/RS proferi voto, dando provimento ao recurso ordinário para anular a ação penal, tendo em vista que a denúncia foi recebida antes da constituição definitiva do crédito tributário, em desacordo ao disposto na Súmula Vinculante nº 24 – STF.

Dessa forma, anulada a ação penal, fica prejudicado o exame do presente habeas corpus. Tal o contexto, julgo prejudicado o presente habeas corpus, em razão do decidido no RHC nº 61.672/RS.

É o voto.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA, do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar prejudicado o pedido. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 17 de março de 2016 (Data do Julgamento).

MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)
Relator

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