Abuso tributário - ICMS não entra na base de cálculo do PIS e da Cofins, decide TRF-3

12 de julho de 2016, 17h53

Apesar de a questão sobre inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins não estar pacificada, há indícios de que a jurisprudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a incidência do imposto estadual é válida, pode ser alterada pelo Supremo Tribunal Federal. O entendimento é da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Por unanimidade, o colegiado suspendeu decisão que entendeu ser legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A autora da ação, representada por Átila Melo, do Castilho & Scaff Manna Advogados, com base em precedentes do próprio TRF-3 e do Supremo Tribunal, alegou que a incidência do imposto estadual é ilegal.

O STJ possui duas súmulas que tratam do tema: 68 e 94. O primeiro dispositivo delimita a incidência do ICMS no cálculo do PIS. Já o segundo determina a inclusão do imposto estadual no Finsocial. Porém, para a 3ª Turma, o fato de haver indícios de mudança na jurisprudência é algo a ser considerado.

O colegiado citou como exemplo o Recurso Extraordinário 240.175, analisado pelo Supremo, que teve o ministro Marco Aurélio como relator. Nessa ação, a corte definiu que a incidência do ICMS na base de cálculo é ilegal porque “o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”.

A turma ressaltou que, além do RE, há outros exemplos de que o ICMS não pode incidir sobre a base de cálculo do PI e Cofins. “Existe pendente julgamento de Ação Declaratória de Constitucionalidade a ADC 18/DF, no bojo da qual é possível a análise da matéria no abstrato controle de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes. Igualmente, o RE 574.706/PR, este a ser julgado na forma de recurso repetitivo, pende, até o momento, de apreciação pela suprema corte.”

Também é destacado precedente do TRF-3 (Agravo legal 0027042-14.2014.4.03.0000), onde foi determinado que a "inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal".

"Nessa esteira, julgo prudente e recomendável a determinação liminar do não recolhimento dos tributos PIS e Cofins com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento), o que faço com esteio na até o momento reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema", finalizou o desembargador.

Para Átila Melo, a decisão reforça que, apesar de a discussão no âmbito do STJ ter imposto diversas derrotas aos contribuintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é totalmente oposto. Ele também destaca que decisões como essa transformam a Receita Federal em geradora de passivos para a União.

O advogado explica que, também por causa da crise financeira, muitas empresas querem ingressar com ações para acabar com a cobrança indevida e receber de volta o que foi cobrado a mais, principalmente após a publicação da Lei Federal 12.973 de 2014, que abriu novas possibilidades nesse sentido. "A 'interpretação' da Fazenda Nacional foi uma tunga no contribuinte, na qual se valeu de sua força impositiva para arrecadação contrária ao estabelecido na Constituição Federal."

Átila Melo pondera ainda que o STJ pode mudar seu posicionamento e se alinhar ao STF depois do julgamento do Resp 1.144.469, afetado como recurso repetitivo. Nesse recurso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, seguindo a posição do STF, considerou ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. O julgamento foi adiado em razão de pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques.

EMENTA ACÓRDÃO:

AGRAVO  LEGAL  EM  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO  Nº  001067575.2015.4.03.0000/SP 2015.03.00.010675­7/SP RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO AGRAVANTE : MULTILASER INDL/ LTDA ADVOGADO : SP282438 ATILA MELO SILVA e outro(a) AGRAVADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 17 VARA SAO PAULO Sec Jud SP AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS No. ORIG. : 00073538020154036100 17 Vr SAO PAULO/SP
EMENTA AGRAVO LEGAL ­ AGRAVO DE INSTRUMENTO ­ EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO  DO  PIS  E  DA  COFINS  ­  POSSIBILIDADE PRECEDENTE  DO  STF  PRECEDENTES DESTA CORTE ­ AGRAVO PROVIDO. 1. Não se olvide que a discussão em apreço ­ inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ­ vem de longa data. As considerações sobre o assunto são infindáveis e a matéria passa ao largo de estar pacificada, muito embora exista, sobremaneira no Supremo Tribunal Federal, recente sopro de inclinação pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. 2. Sem adentrar ao mérito da discussão, o que configuraria prejulgamento da matéria, considera­-se que as alegações do contribuinte são bastante verossímeis e coadunam com posicionamento atual da Suprema Corte, fato este que, por ora, impõe a concessão da liminar pleiteada. 3. Nessa esteira, é prudente e recomendável a determinação liminar do não recolhimento dos tributos PIS e COFINS ­ com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento), o que se procede com esteio  na  até  o  momento  reconhecida  inconstitucionalidade  da  cobrança  tendo  em  vista  o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema. 4. Saliente­se que o perigo na demora necessário a demandar a concessão da liminar ao contribuinte resta igualmente comprovado tendo em vista que o ônus do recolhimento dos tributos, tal como exigido pela União Federal, traz onerosidade à atividade empresarial, o que, no momento, não se justifica. 5. Agravo provido.
ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dou provimento ao agravo legal para assegurar que a agravante recolha o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, suspendendo a exigibilidade de referidas parcelas até ulterior decisão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Revista Consultor Jurídico, 12 de julho de 2016, 17h53